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Rechtsanwalt Dr. Andreas Schomerus
Alicante, Spanien (España)
Publikationen
Ponencia sobre “PRACTICA JUDICIAL Y CUESTIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO”
Expuesto en el transcurso del I. Congreso Internacional sobre Aprovechamiento
por Turno de Inmuebles Túristicos y Defensa de los Consumidores en Valencia,
25 y 26 de noviembre de 1999
- Visión general de los procedimientos judiciales
- Problemas expicíficos del Derecho Internacional
Privado (DIPr)
- Otras questiones de la práctica judicial
- Tendencias y perspectivas
1. Visión general de los procedimientos judiciales
Antes de empezar quisiera agradecerles a los organizadores de
este encuentro la invitación y la posibilidad de hablar sobre
la practica judicial y el Derecho Internacional Privada, temas,
que estamos llevando desde nuestro despacho en Alicante ante los
tribunales nacionales, sobre todo en relación con la defensa de
los intereses de compradores extranjeros de este producto anterirmente
conocido como Time-Sharing.
En este momento contamos con unas 650 sentencias al respecto, de las
cuales al rededor de 180 proceden de Audiencias Provinciales, sobre todo
de las de Málaga, Gran Canaria, Islas Baleares y Tenerife.
Es difícil apreciar la totalidad de las sentencias actualmente existentes
pero en cualquier caso estas sentencias reflejan solamente una pequeña
parte de las denuncias y quejas formuladas por los compradores del producto
de timesharing, sea éste vendido como derecho personal o como derecho
real.
Precisamente aquel sector del mercado, que se dirige con su oferta al
mercado del turista extranjero puede que sea desconocido por una
parte de los aquí asistentes, teniendo en cuenta que aquellas
empresas no estarán integradas en la correspondiente asociación
nacional española y como tampoco suele tratarse de contratos sobre
derechos reales, estos tampoco hayan llegado ni a los registradores
de los Registros de la Propiedad, ni a los Notarios para el otorgamiento
de una escritura pública de compraventa.
Los temas discutidos ante los tribunales permiten apreciar la gran variedad
de problemas que han surgido en torno a este producto, empezando por casos
de una contratación irregular, de incumplimiento de promesas y de obligaciones
de la parte vendedora, de contratos con la combinación de compra y reventa
de derechos anteriores y casos de una nulidad ya inicial de los contratos
por falta de la más esencial información contractual.
Luego son muchas las sentencias que se dedican a cuestiones muy concretas
como por ejemplo la validez de cláusulas penales o otras cláusulas generales
que con frecuencia se encuentran incorporadas con letra pequeña en los
dorsos de los contratos propiamente dichos y por supuesto en su mayoría
no están firmados por los compradores con lo tampoco ofrecen la garantía
de haber sido aceptado voluntariamente por estos.
Cabe destacar de manera especial la jurisprudencia creada sobre
la aplicación directa o la aplicación en vía interpretativa de
la Directiva 94/47/CE sobre todo en lo que se refiere a un derecho
de revocación o desistimiento de los contratos y supongo que la
mayoría de Vds conocen las sentencias de la Audiencia Provincial
de Zaragoza del año 1997, en los que se admite el desistimiento
al amparo de la Directiva mencionada a pesar de lo que la misma
- como sabemos - no ha sido transpuesto al derecho español hasta
Diciembre del año 1998. Estas sentencias han tenido una gran difusión,
pero mucho antes otros tribunales ya se habían expresado en esta
misma linea, así p.ej. la Audiencia Provincial de Malaga.
2. Problemas expicíficos del Derecho Internacional
Privado (DIPr)
También es verdad que muchas de las sentencias reflejan los problemas
específicos del Derecho Internacional Privado, lo que no nos debe
sorprender si tomamos en cuenta que según las cifras que también
se ha mencionado en varias ocasiones durante este encuentro, entre
el 80% y el 90% de los compradores son extranjeros con lo que
en cualquier caso ya hay un elemento, a saber el domicilio de
la parte compradora, que es de carácter internacional.
Por ello me parece acertado incluir de manera especifica en esta mesa
redondo los problemas del Derecho Internacional Privado, aunque de manera
general quisiera destacar que el mayor obstáculo para el comprador extranjero
es la barrera psicológica creada por la necesidad de recurrir a la jurisdicción
de otro estado para reclamar sus derechos: de esta manera tiene que entregarse
a un sistema judicial para él desconocido lo que implica incurrir en gastos
cuyo importe, cálculo y posibilidad de recuperación de antemano son difíciles
de calcular. Otra posibilidad no menos inactractivo es la de instar un
pleito en el propio país en los supuestos en los que exista una competencia
judicial al respecto, con el riesgo posterior de ejecución de la resolución
obtenida en otros paises, concretamente allí, dónde la parte condenada,
sea vendedor, empresa de mantenimiento o propietario tengan sus bienes.
Por ello tambien nos ocupamos aqui en España de la ejecución de sentencias
extranjeras sobre la materia.
Referente a la competencia de los Tribunales cabe destacar que la competencia
de los Tribunales españoles parece exclusiva según el art. 16, 1° a del
Convenio de Bruselas en materia de derechos reales inmobiliarios y por
ello en los casos de multipropiedad, es decir de la compra-venta de derechos
reales de uso vacacional, pero no necesariamente en aquellos casos de
un derechos puramente personal por el difícil encaje de estos derechos
en el mencionado artículo cuya otra referencia es la de los contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles.
En cualquier caso la competencia suele existir también en los casos de
acciones contra personas naturales o jurídicas domiciliadas en España
por razón de su domicilio o sede social, o bien en aplicación del art.
5-1 del Convenio de Bruselas si hablamos del lugar en el que hubiera sido
o debiera ser cumplida la obligación que serviría de base a la demanda.
No obstante, con frecuencia se prevee en los contratos cláusulas de sometimiento
a Tribunales extranjeros por ejemplo de la Isle of Man, de Suiza, de Florida,
de Venezuela y todo esto - sin duda alguna - también con el fin de eludir
las posibles responsabilidades.
En principio el art. 17 del Convenio de Bruselas permite cláusulas de
este contenido si una de las partes está domiciliado en un estado
contratante y si el Tribunal indicado también está ubicado en
un estado contratante ( lo que no ocurre en los casos y ejemplos
mencionados) y por supuesto siempre que no haya ninguna competencia
exclusiva según el art. 16 del Convenio ya premencionado.
Siguiendo estos criterios y remitiéndose tanto al art. 10 de la Ley de
Defensa del Consumidor, como también a la Directiva Europea 93/13/CE
de cláusulas abusivas y finalmente a la Directiva Europea 94/47,
los Tribunales en España solían declarar estas cláusulas como
nulos y abusivos sobre todo en aquellos casos, en los que estaban
integrados como cláusulas generales no suscritas por las partes
en los dorsos de los contratos o en documentación adicional, cuya
entrega a los compradores ni siquiera estaba asegurada.
Con la nueva Ley 42/98 del 15 de Diciembre de 1998 y declarando el carácter
real del derecho de aprovechamiento por turnos, en el futuro y
siempre que el derecho de aprovechamiento por turno se establezca
efectivamente de manera significante en el mercado español, el
problema de la competencia ya se reduce por la aplicación obligatoria
del art. 16 1 a) del Convenio de Bruselas.
De igual manera y al amparo del art. 3 del Convenio de Roma sobre el
derecho aplicable, muchos de los contratos preven la aplicación
del derecho de otros países, una vez más sobre todo de países
conocidos como paraísos fiscales o de aquellos que no brillan
por su fuerte protección del consumidor. Estas cláusulas hubieran
podido constituir un grave problema para las reclamaciones de
compradores. Se podría pensar en una aplicación subsidiaría de
las leyes de protección del consumidor procedentes de su propio
país, pero en la práctica son pocos los casos en los que se dan
las condicones indicados en el art.5 : falta cualquier publicidad
dirigido al consumidor en su pais de origen si hablamos de la
captación de estos consumidores durante sus vacaciones en las
playas de nuestro pais, para indicar solamente un ejemplo.
Pero en la práctica judicial la aplicación de legislaciones extranjeras
sorprendentemente apenas ha ganado ninguna importancia: en muchos
casos no se ha invocado ni siquiera la validez de estas cláusulas
en los procedimientos desarrollados ante Juzgados españoles, sin
lugar a dudas en otras razones debido al art. 12 Núm. 6 del Código
Civil que destaca que la invocación del derecho extranjero no
libera a la parte de acreditar su contenido y vigencia.
Luego el art. 9 de la Directiva 94/47/CE ha reforzado la protección del
comprador en este aspecto siendo consecuencia del mismo la Disposición
Adicional Segunda de la Ley 42/98 con la cual se impide que el
comprador sea privado de sus derechos por la aplicación de una
ley de un tercer país.
No obstante, esta norma del art. 9 de la Directiva, diseñada para evitar
el envío a Legislaciones de estados fuera de la Comunidad Europea, no
ha sido transpuesto correctamente en todos los paises de la Unión y ha
servido para que hoy en día hoy en día nos encontramos antes una competición
de leyes en los supuestos internacionales de contratación. Ya he manifestado
en otors encuentros y en unos trabajos anteriores que según mi entender
la solución podrá ser encontrado por una aplicación del art. 7, apartado
1 y 2 del Convenio de Roma, una vez más una norma al parecer desconocida
por la mayoría de los tribunales españoles que a la hora de tener que
aplicar el DIPr no brillan por su formación en este campo del derecho.
Aparte de las cuestiones de la competencia y de la ley aplicable aumentan
los problemas en los casos en que no solamente la parte compradora, sino
también la parte vendedora no estuviera domiciliada en España lo que en
principio no impide el inicio de actuaciones judiciales en nuestro país,
pero lo que lleva a la necesidad de notificaciones y emplazamientos transfronterizos
si el Tribunal no admite el emplazamiento de la parte vendedora en los
locales de venta o en el complejo turístico ubicados aquí en España.
3. Otras questiones de la práctica judicial
Frequentemente el comprador ha tenido que estudiar la posibilidad
de ampliar su reclamación a otras personas naturales o jurídicas
detrás de la vendedora cuando esta resultaba ser nada más que
un nombre comercial o una empresa no localizable o bien sin patrimonio,
ya que en casos así poco le sirve una sentencia favorable.
Por ello son muchos los procedimientos que según el caso concreto se
pronuncian sobre esta posibilidad de extender la responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones de la parte vendedora a otras
empresas vinculadas a la misma como puede ser la receptora de
las cantidades entregadas, la empresa administradora o también
la propietaria de los apartamentos o alojamientos en cuestión
o bien las agencias de venta como contacto más directo aunque
figuraran en los contratos simplemente como mandatarios actuando
en nombre y por encargo de las empresas de pantalla.
La jurisprudencia al respecto es muy variada y mientras algunos
tribunales afirman una responsabilidad solidaria de aquellas personas
naturales o jurídicas que participan más o menos directamente
en el negocio como receptores de los importes de compraventa o
también como empresas propietarias, otros lo descartan y una tercera
linea lo condiciona a que el sustrato personal y la finalidad
comercial de estas empresas en cuestión sean idénticas, lo que
se investiga siguiendo la teoría jurídica del "levantamiento
del velo jurídico".
Precisamente tomando en cuenta que suele ser todo un grupo de
empresas que actúa en torno a la comercialización y la venta de
los derechos de Time-Sharing, los Tribunales españoles han tenido
que desarrollar criterios sobre los casos de litisconsorcio pasivo
necesario y por ello sobre la cuestión, en qué caso el comprador
tendría que demandar necesariamente también a aquellas empresas
cuya involucración en el procedimiento no le interesa o por falta
de patrimonio de las mismas o por la necesidad de emplazarlas
en paraísos fiscales, con los cuales no existen o no funcionan
los convenios internacionales de notificación y emplazamiento.
También a este respecto la jurisprudencia es más que diversa pero en
lineas generales se puede confirmar que la responsabilidad solidaria reconocida
en las sentencias ya premencionadas no implica ningún litisconsorcio pasivo
necesario con lo que no habrá necesidad de reclamar a todas y cada una
de las empresas involucradas en la creación o en el mantenimiento de los
complejos urbanísticos comercializados en el sistema de Time-Sharing.
4. Tendencias y perspectivas
Tras este breve resumen de la practica judicial juntos podemos repasar
la situación que se ha creado con la reciente Ley 42/98 sobre Derechos
de Aprovechamiento por Turnos. Todavía no se nota ningún cambio sustancial,
lo que no nos debe extrañar si tomamos en cuenta que prácticamente no
han entrado en los Juzgados todavía los casos de una contratación al amparo
de esta ley.
Sigue los casos de una contratación en abierta violación de los preceptos
consagrados en los arts 8 y 9 de la ley en lo que se refiere a la información
precontractual y contractual y del art. 11 en lo tocante a la prohibición
del pago de anticipos.
Al mismo tiempo aparecen nuevas formulas contractuales, en los
cuales se está vendiendo los derechos del uso vacacional de apartamientos
o bien como planes de inversión con promesas de recuperar un capital
aportado a X tiempo o bien bajo la fórmula de "Planes de
vacaciones", como si de planes de pensiones se tratara, con
una duración generalizada de un máximo de 3 años o bien finalmente
como Time-Sharing "a prueba" para aquellos compradores
que no han podido ser convencidos de adquirir una de las formas
anteriormente indicadas.
Finalmente existía ya con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley 42/98 en el mercado el sistema virtual de derechos de
Time-Sharing, frequentemente llamado "sistema de puntos"
en el cual ya no están determinados ni el número de semanas, ni
la temporada, ni el alojamiento por lo que tampoco hay ningún
control sobre la disponibilidad de los derechos. Por lo menos
en casos concretos ya han sido declarados nulos los contratos
correspondientes en varias sentencias, sobre todo debido a la
falta de claridad, concreción y comprensión directa según art
10 - 1 de la Ley de Defensa de Consumidores.
Por ello y tomando en cuenta la evolución de la practica judicial creo
poder confirmar que los puntos claves de la practica de hoy y mañana
se van a referir de una parte a cuestiones muy concretas y determinadas
de la aplicación de la Ley 42/98: Tendremos que estudiar si las nuevas
formas contractuales están o no sometidas a la misma y hasta que punto
sean decisivas otras leyes como p.ej la sobre Viajes Combinados o la de
la Contratación fuera de Establecimientos Comerciales, para mencionar
solamente algunos de los conceptos cercanos.
También habrá que decidir si por ejemplo el pago de un anticipo a un
fiduciario es conforme o no con el art. 11 de la Ley 42/98, si
el régimen lingüístico, previsto para el contrato según el art.
9. 3 de la Ley podrá tener su aplicación para comunicaciones postcontractuales,
si la reposición o pérdida de los derechos en caso de impago de
gastos de administración, mencionado en el art. 13, puede tener
una aplicación correspondiente en casos de derechos puramente
personales de timesharing y sin que por ello se hubiera cumplido
con el sistema previsto de notificaciones y avisos anteriores.
Luego parece dudoso hasta que punto la Ley de Propiedad Horizontal pueda
determinar, aunque de manera subsidiaria, los problemas de la convivencia
de los usuarios de vacaciones si los mismos compraron un derecho personal
siendo por ello precisamente no propietarios en el sentido estricto.
Finalmente podemos esperar resoluciones interesantes sobre la aplicación
de las disposiciones transitorias segunda y tercera en los casos
del incumplimiento de la obligación de adaptación de regímenes
preexistentes.
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